Revista de Derecho, Núm.30

julio-diciembre 2024

10.22235/rd30.4180

Jurisprudencia

Daño moral provocado a los familiares por la difusión en YouTube del cuerpo sin vida y mutilado de un ser querido. Comentario a la sentencia n.º 83/2022 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3.° Turno de Uruguay

Moral Damage Inflicted on Relatives by the Dissemination of a Deceased and Mutilated Loved One’s Body on YouTube. Commentary on Ruling No. 83/2022 of the 3rd Civil Appeals Court of Uruguay

Dano moral causado aos familiares pela divulgação no YouTube do corpo sem vida e mutilado de um ente querido. Comentário à sentença n.º 83/2022 do Tribunal de Apelações Cíveis de 3° Turno do Uruguai

 

Gonzalo Rivera Montado¹ ORCID: 0009-0005-7565-7984

Joaquín García Scavino² ORCID: 0000-0002-6851-8450

Luis Seguí López³ ORCID: 0009-0006-2068-144X

Santiago Menéndez Domínguez⁴ ORCID: 0000-0001-7281-6701

 

¹ Universidad Católica del Uruguay, Uruguay

² Universidad Católica del Uruguay, Uruguay

³ Universidad Católica del Uruguay, Uruguay

⁴ Universidad Católica del Uruguay, Uruguay, santimenendez2001@hotmail.com

 

 

Recibido: 25/07/2024

Aceptado: 19/11/2024

 

Resumen: El propósito de este comentario es analizar la sentencia n.° 83/2022 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3.° Turno de Uruguay, respecto a un reclamo de daño moral promovido por los familiares de una persona fallecida cuya imagen mutilada fue difundida en YouTube. El método incluye la revisión del caso, en el que la cónyuge y el hijo menor de la víctima reclamaron la suma de U$S 50.000 por concepto de daños. El Tribunal confirmó la ilicitud de la conducta de los demandados, subrayando que la difusión de imágenes sin consentimiento viola los derechos a la intimidad y la imagen y no está justificada por el interés público. Concluyó que los demandados deben responder por la viralización del contenido, pues su conducta fue culposa y el daño provocado era previsible.

Palabras clave: ilicitud; daño moral; derecho a la imagen; intimidad; previsibilidad.

 

Abstract: This commentary aims to analyze Ruling No. 83/2022 of Uruguay’s 3rd Civil Appeals Court concerning a moral damage claim brought by the relatives of a deceased individual whose mutilated image was shared on YouTube. The analysis includes a review of the case, in which the victim's spouse and minor child sought $50,000 in damages. The Court upheld the illicit nature of the defendants' actions, emphasizing that disseminating images without consent violates the rights to privacy and image and is not justified by public interest. The Court concluded that the defendants are liable for the viralization of the content, as their actions were negligent and the resulting harm foreseeable.

Keywords: illegality; moral damage; right to image; privacy; foreseeability.

 

Resumo: O objetivo deste comentário é analisar a sentença N.º 83/2022 do Tribunal de Apelações Cíveis de 3° Turno do Uruguai, referente a um pedido de dano moral promovido pelos familiares de uma pessoa falecida cuja imagem mutilada foi divulgada no YouTube. O método inclui a revisão do caso, no qual o cônjuge e o filho menor da vítima reivindicaram a quantia de U$S 50.000 a título de indenização. O Tribunal confirmou a ilicitude da conduta dos arguidos, destacando que a divulgação de imagens sem consentimento viola os direitos à privacidade e à imagem, não sendo justificada pelo interesse público. Concluiu-se que os demandados devem responder pela viralização do conteúdo, pois sua conduta foi culposa e o dano causado era previsível.

Palavras-chave: ilicitude; dano moral; direito à imagem; privacidade; previsibilidade.

 

 

Introducción

 

 

En el año 2015, se difundió en un canal de YouTube la imagen del cuerpo sin vida, mutilado y sobre un charco de sangre, de una persona privada de libertad que fuera asesinada en un complejo penitenciario uruguayo. En el video, cuyas imágenes no aparecían difuminadas, se indicaba el nombre y apellido del fallecido y se señalaba que se trataba de un “famoso delincuente”.

Según expresaron los administradores del canal de YouTube, la difusión de dicha imagen se realizó en el marco de una investigación periodística sobre el estado de las cárceles en Uruguay. Posteriormente, la imagen del cuerpo sin vida del sujeto fallecido se difundió por diversas plataformas de internet.

Al año siguiente, la cónyuge y el hijo menor de edad de la persona cuyo cuerpo mutilado fue exhibido en el video promovieron, ante la justicia civil uruguaya, una demanda por daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual, tendiente al resarcimiento del daño moral provocado por la publicación de dicha imagen en el canal de YouTube de los demandados, así como por su posterior difusión por diversas plataformas.

El accionamiento fue dirigido contra dos personas físicas y una persona jurídica, a quienes los actores identificaron como administradores del canal de YouTube que difundió inicialmente la referida imagen. La demanda fue amparada parcialmente en primera instancia^[1] y confirmada por el órgano de alzada.^[2]

El presente trabajo tiene por fin reflexionar acerca de la sentencia de segunda instancia recaída en el caso, en la que se abordan relevantes temas de derecho constitucional y derecho civil. En este sentido, al examinar la licitud o ilicitud de la conducta imputada a los demandados, el Tribunal de Apelaciones aborda la interrelación y eventual conflicto entre el derecho a la libertad de expresión, por un lado, y los derechos a la imagen y a la intimidad, por el otro. A su vez, la Sala analiza relevantes cuestiones de responsabilidad civil, tales como la culpa, el nexo causal y el daño resarcible.

En el primer apartado, se describe sintéticamente el caso judicial planteado y los principales fundamentos esgrimidos por los tribunales intervinientes. En el segundo, se expone el marco teórico relativo a los derechos fundamentales que están en juego en el caso (derecho a la imagen, derecho a la intimidad y libertad de expresión), con énfasis en las situaciones en que tales derechos entran en conflicto. En el tercer apartado, se examina el razonamiento desarrollado por el Tribunal de Apelaciones para concluir en la ilicitud de la conducta de los demandados, aspecto íntimamente relacionado con la ponderación que debe hacerse en el caso entre los derechos fundamentales involucrados. En el cuarto apartado, se analiza la fundamentación vertida por el Tribunal en lo que respecta a la existencia de nexo causal entre la conducta de los demandados y el daño reclamado por los actores. Por último, se esbozan algunas conclusiones respecto a los puntos analizados.

 

 

El caso planteado y las sentencias recaídas

 

 

Como fuera señalado, la cónyuge y el hijo del fallecido solicitaron el resarcimiento del daño moral provocado por la difusión de la imagen del cuerpo sin vida, mutilado y sobre un charco de sangre, de su esposo y padre, respectivamente. En su demanda, sostuvieron que los demandados (administradores del canal de YouTube que difundió la imagen) incurrieron en un hecho ilícito culposo y solicitaron que se los condenara a pagar la suma de U$S 50.000 por concepto de daño moral, sin precisar la cuota parte reclamada para cada accionante.

La demanda fue contestada únicamente por una de las personas físicas demandadas, quien solicitó su rechazo, controvirtiendo la existencia de hecho ilícito culposo, de nexo causal y de daño resarcible. Los restantes codemandados no comparecieron en el proceso.

El Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10º Turno amparó en parte la demanda y condenó a los demandados a abonar las sumas de U$S 5.000 a favor de la cónyuge del fallecido y U$S 8.000 a favor de su hijo menor de edad, en ambos casos con interés legal desde la fecha de la demanda.

A criterio del juez a quo, el thema decidendum encuentra su piedra sillar en la interrelación entre los derechos constitucionales de los demandados a la libertad en materia de comunicación (art. 29 de la Constitución; Uruguay, 1967) y la eventual violación del derecho a la imagen, a la intimidad y privacidad de los accionantes (arts. 7, 72 y 332 de la Carta Fundamental).

Sostuvo el decisor que la publicación en  redes sociales de la imagen del cadáver de la persona, donde se la identificaba y no se difuminaba la imagen, resultaba absolutamente innecesaria a los efectos informativos alegados, constituyendo un hecho ilícito civil culposo. A juicio del sentenciante, el derecho a la información esgrimido por los demandados encuentra un claro valladar en las normas que protegen el derecho a la intimidad y privacidad de los actores.

La sentencia de primera instancia fue apelada por el único demandado compareciente, quien expresó agravios tendientes a argumentar en favor de la licitud de su conducta, a cuestionar la verificación de culpa o dolo en su accionar y a controvertir la existencia de nexo causal entre la publicación de la imagen en el canal de YouTube y el daño reclamado por los actores.

En segunda instancia entendió el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3º Turno, que confirmó íntegramente la sentencia de primer grado. En dicho pronunciamiento, la Sala refirió, en primer lugar, a la cuestión de la licitud o ilicitud de la conducta de los demandados, consistente en la difusión de la imagen del cuerpo mutilado y sin vida de una persona, sin haberse recabado en forma previa el consentimiento de sus sucesores.

Consideró el Tribunal que el hecho de que la difusión de las imágenes se haya realizado en el marco de una investigación periodística no constituye una causa de justificación, pasible de neutralizar o enervar la ilicitud de la conducta cuestionada. Ello pues, si bien la libertad de prensa está protegida constitucionalmente, reconoce limitaciones, como todos los derechos constitucionales. En este sentido, estimó el Tribunal, no existe ningún motivo o razón de interés público que habilite a divulgar, a través de una plataforma de internet, la imagen del cuerpo mutilado y sin vida de una persona, indicando además su nombre y apellido.

Concluyó la Sala que la ilicitud de la conducta, agraviante de la intimidad y privacidad de los accionantes, resultó configurada en la medida en que: no se contó con la autorización correspondiente de los titulares del derecho; fue excesiva, innecesaria, y desproporcionada a los efectos informativos; y no respondió a un interés público, sino que procuró satisfacer, en todo caso, la curiosidad morbosa que pueden suscitar ciertos hechos.

Respecto a la verificación de culpa en el obrar de los demandados, el Tribunal desestimó la defensa relativa a que se habrían adoptado las medidas correspondientes para evitar causar perjuicios a terceros. Sobre el punto, señaló la Sala que surge de la prueba diligenciada que se exhibió, sin filtro alguno, sobre un charco de sangre, el cuerpo sin vida, tirado en el piso, del padre y cónyuge de los accionantes, indicando el nombre y apellido del fallecido y señalando que se trataba de un “famoso delincuente”, todo lo cual evidencia la falta de cuidado y diligencia al momento de divulgar las imágenes.

Finalmente, respecto al nexo causal, la Sala consideró que, al estar probado que la divulgación de las imágenes en YouTube fue realizada por los demandados, su expansión en otras plataformas les resultó imputable, desde que la posibilidad de que aconteciera la referida difusión en era perfectamente previsible. De esta manera, concluyó el Tribunal, no puede entenderse que la expansión en otras plataformas haya constituido un hecho que se insertó en la cadena causal liberando de responsabilidad a los demandados, pues fue la ligereza y negligencia con la que actuaron lo que posibilitó la posterior divulgación.

 

 

Breves nociones respecto al derecho a la imagen y a la intimidad, y al posible conflicto con la libertad de expresión

 

 

Derecho a la imagen

 

 

El derecho a la imagen juega un papel crucial en la protección de las personas frente a la utilización no autorizada de su imagen.

En la doctrina española, de Carreras Serra define al derecho a la imagen como aquel que “faculta a las personas a reproducir la propia imagen, con carácter comercial o no”, y agrega que, visto desde la vertiente contraria, “es el derecho que tiene la persona a impedir que un tercero pueda captar, reproducir o publicar su imagen sin autorización” (como se cita en Lamas, 2004, p. 198).

En Uruguay, señala Risso Ferrand (2019) que

el derecho a la propia imagen protege frente a la captación, reproducción y publicación de la imagen en forma reconocible y visible. Cada persona tiene la facultad exclusiva de decir dónde, cuándo, por quién y cómo se capta, reproduce o difunde su imagen.

El derecho a la imagen encuentra tutela constitucional en el artículo 72 de la Constitución (Uruguay, 1967) y ha sido expresamente regulado en la Ley n.º 9.739 (Uruguay, 1937). Respecto a la recepción constitucional de este derecho, señala Risso Ferrand (2005, p. 538): “Si bien la Constitución uruguaya no refiere expresamente a este derecho, no puede dudarse de su rango constitucional conforme al ya citado artículo 72, lo que ha sido confirmado por la jurisprudencia”.

Para parte de la doctrina, el derecho en estudio se desdobla en dos aspectos: a) el derecho fundamental a la propia imagen; b) el derecho a la explotación económica de la propia imagen. En este sentido, Balsa (2001, p. 44) ha fundado la posición de que la imagen personal tiene una doble cara: por una parte, la imagen como derecho de la personalidad, con sus respectivas normas protectoras; por otra, la imagen como producto de comercialización, regulada por las disposiciones de la Ley n.º 9.739.

Respecto al desdoblamiento de este derecho, señala Berdaguer Mosca (2011, p. 626):

la doctrina uruguaya ha sintonizado la tendencia dominante en doctrina y jurisprudencia extranjera y ha venido reconociendo que, junto con la protección del derecho a la imagen como protección de la integridad espiritual del sujeto, el derecho a la imagen presenta asimismo una dimensión patrimonial que también debe ser tutelada y que se enmarca dentro de un fenómeno más global como lo es el auge de la explotación comercial de los derechos de la personalidad. Esto último justifica que se estudien estas normas con un marco más amplio que el de la protección del derecho de la personalidad, pues el ejercicio de tales derechos trae consigo en muchas ocasiones un interés económico.

Sin embargo, parte de la doctrina ha cuestionado el desdoblamiento del derecho a la imagen. Tal como resume Balsa (2001, pp. 43-44):

Los fundamentos por los cuales Jacques Ravanas niega la posibilidad de ejercer derechos de autor sobre la propia imagen son: a) la negación de que exista una autoría de la persona sobre aquella obra que tenga por objeto la propia imagen (...) b) que el ejercicio de un derecho de propiedad sobre la propia imagen (en tanto objeto que una vez incorporado a una forma sensible es explotable económicamente) apareja el riesgo de derogación, en ciertos puntos, de los caracteres comunes que el derecho a la propia imagen tiene con otros derechos de la personalidad, y por tanto el Estatuto protector de los mismos.

Más allá de tales cuestionamientos, Balsa (2001, p. 44) mantiene su postura respecto a que existen dos objetos protegidos por el derecho a la propia imagen: por un lado, la imagen como manifestación del interior (protegida por el estatuto de derechos personalísimos); por otro, la imagen como objeto exteriorizable (protegida por la normativa de propiedad intelectual).

Como regla general, para “poner en el comercio” la imagen de una persona es necesario requerir su consentimiento. Así lo consagra en nuestro sistema el artículo 21 de la Ley n.° 9.739. Tal como se analizará más adelante, la expresión “ser puesto en el comercio”, prevista en dicha disposición legal, ha sido interpretada en forma amplia, como abarcativa de cualquier divulgación o utilización (Berdaguer Mosca, 2011, p. 616).

Cuando se obtiene la autorización del titular de la imagen, la difusión en principio resulta lícita, siempre que no exista exceso o abuso en el ejercicio del derecho a divulgar o utilizar la imagen ajena. Al respecto, señala Berdaguer Mosca (2011, p. 617):

No puede ser ilícita la captación o difusión de la imagen ajena cuando dichos actos han sido autorizados por el titular del derecho de imagen afectado. El consentimiento del titular cumple en este sentido la función de servir como una causa de justificación que impide que la intromisión de un tercero en el derecho de imagen de una persona pueda quedar configurada como una conducta antijurídica. Naturalmente que dejará de ser lícita la utilización si la misma excede los contornos del permiso otorgado por el titular (por ejemplo, porque sólo se consintió su captación, pero no su difusión, o bien porque sólo se autorizó la difusión con determinados fines específicos y se la utiliza para otros).

Cuando la persona haya fallecido y se pretenda la utilización de su imagen con fines de explotación comercial, el consentimiento deberá ser prestado por sus sucesores. En cambio, cuando se pretenda el uso de la imagen con otros fines, el consentimiento puede ser prestado por su cónyuge, hijos o padres.

Sobre el punto, señala Berdaguer Mosca (2011, p. 625): “el artículo 21 de la LPLA[3] establece que para poner en el comercio el retrato de una persona fallecida se requiere el consentimiento expreso de ‘su cónyuge, hijos o progenitores’”. Sin embargo, como aclara Howard (2008, p. 193), la legitimación para otorgar el consentimiento varía cuando se trata de la explotación comercial de la imagen, pues en ese caso el derecho pertenece en forma exclusiva a los herederos del retratado.

Esta disposición legal parece resolver, al menos para esta materia específica, el debatido problema acerca de si es posible reclamar una indemnización por la lesión a los derechos de la personalidad de un sujeto, una vez que este fallece.

En tal sentido, cabe señalar que, con relación a la naturaleza de los derechos de la personalidad, Vaz Ferreira (1967, p. 140) ha expresado que estos derechos son inherentes a la persona y, por lo tanto, intransmisibles, lo que implica que se extinguen, en principio, con la muerte del titular. Esta postura determina la imposibilidad de ejercer cualquier acción por lesión al honor, intimidad o imagen en nombre de alguien que no sea el propio titular. En este sentido, señala Berdaguer Mosca (2021, pp. 201-202):

 Pues bien, quienes sostengan la posición que acabamos de aludir y encuentren en el art. 21 LDA una norma que regula el derecho de imagen (al que a su vez califican como un derecho de la personalidad), deberían concluir que, como corolario de la máxima mencionada en el apartado anterior en cuanto a la extinción de los derechos de la personalidad con la muerte de la persona, la legitimación del cónyuge, hijos o progenitores a que refiere el art. 21 LDA en caso de fallecimiento, no puede explicarse sobre la base de la adquisición iure hereditatis respecto de la personalidad del muerto.

Bajo estas premisas, la forma más plausible de concebir la naturaleza de esta legitimación es entendiendo que, como consecuencia del fallecimiento, estas personas adquieren un derecho nuevo que nace en cabeza de estos por imperio legal.

No obstante, nuestra jurisprudencia mayoritaria considera actualmente que es posible para los herederos reclamar indemnización por las lesiones producidas, en vida del causante, a sus derechos de la personalidad. A este respecto, señala la Suprema Corte de Justicia en sentencia n.° 188/2013:

La acción pasa a los herederos conforme las reglas que regulan la sucesión hereditaria; no corresponde, en consecuencia, la exigencia de que sea el causante quien, en vida, haya iniciado la acción; la promoción de la pretensión no tiene virtualidad de variar la naturaleza del derecho que la originó. De lo que se trata no es de la transmisión del dolor, del padecimiento, sino del derecho a obtener su reparación cuando éste es causado por el hecho ilícito de un tercero; y, en ese sentido, no se advierte razón alguna que obste a su transmisibilidad (Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 60/2004). Como enseña Gamarra (T.D.C.U.; T. XXIII, págs. 88-89), ‘Si bien existe una lesión a un derecho de la personalidad (derecho no patrimonial), el derecho al resarcimiento del daño se configura como un derecho al resarcimiento pecuniario; es un derecho de crédito que tiene por objeto una prestación pecuniaria’, lo que determina que se transmita a los herederos según las reglas de la sucesión hereditaria y que sean ellos los titulares de la acción.

Asimismo, a nivel legal, existen varias disposiciones que consagran expresamente la protección post-mortem de los derechos de la personalidad, entre ellas, el artículo 21 de la Ley n.º 9.739, objeto de estudio. Otros casos se verifican en el artículo 338 del Código Penal, que aborda los casos en los que los titulares tienen derecho a tomar acciones legales por difamación, y en la Ley n.º 16.099, que contempla el derecho de réplica o respuesta en determinadas circunstancias.

En este punto, es necesario aclarar que, en el caso en estudio, no se suscita la referida discusión respecto a la transmisibilidad o no del derecho a reclamar un resarcimiento por la lesión a derechos de la personalidad.

En efecto, en el presente caso, la persona ya había fallecido cuando se tomó y difundió la imagen de su cuerpo sin vida, por lo que no puede decirse que se haya afectado un derecho personalísimo de esa persona. De ello se deriva que el reclamo entablado por los actores en el presente proceso judicial es por derecho propio y no por derecho transmitido.

Por último, en materia de consentimiento para la utilización de la imagen ajena, resta señalar que el inciso final del artículo 21 de la Ley n.° 9.739 consagra la excepción al régimen general previamente referido.

En efecto, la norma habilita la utilización de la imagen ajena, permitiendo su uso aun sin el consentimiento del titular, cuando la publicación del retrato “se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público, o que se hubieren realizado en público”. Esta cuestión será abordada más adelante en este trabajo.

 

 

Derecho a la intimidad y su vinculación con el derecho a la imagen

 

 

En cuanto al derecho a la intimidad, ha manifestado el Tribunal Constitucional de España en sentencia n.° 83/2002 de 22 de abril:

El derecho fundamental a la intimidad reconocido por el art. 18.1 CE tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida.

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, este derecho ha sido reconocido en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Organización de los Estados Americanos (OEA), 1969).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha señalado que este “no se refiere directamente a la capacidad de determinación del sujeto, sino a los límites inviolables de la vida dentro de los cuales ciertas injerencias son inadmisibles”. Agrega que las dimensiones espacial, corporal y psicológica de este derecho “guardan cierta distancia con lo que cada individuo determina libremente, aunque a menudo se aborden en la normativa de protección de datos (bajo la rúbrica de la confidencialidad de los datos privados)” (Corte IDH, 2023, párr. 91).

En lo que respecta al alcance del derecho a la intimidad, ha señalado Celis Quintal (2006, p. 75):

Es necesario un espacio privado intocable, un espacio íntimo que constituiría lo que podríamos denominar como el “ámbito de la intimidad”, un ámbito sobre el cual no es posible injerencia externa alguna, tanto porque se trata de una información que no afecta ni impacta a la sociedad ni a los derechos de los demás, por referirse a aspectos estrictamente personales o familiares, como porque el uso o conocimiento de esa información, sin aportar ningún beneficio o utilidad a la sociedad, puede ser origen o causa de acciones discriminatorias frente a las cuales el individuo quedaría en absoluto estado de indefensión.

Existe una innegable vinculación entre el derecho a la intimidad y el derecho a la imagen, más allá de tratarse de derechos diferentes e independientes. A este respecto, ha expresado el Tribunal Constitucional de España en sentencia n.º 156/2001 de 26 de julio:

Este Tribunal tiene declarado que los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, consagrados en el art. 18.1 de la Constitución, a pesar de su estrecha relación en tanto que derechos de la personalidad, derivados de la dignidad humana y dirigidos a la protección del patrimonio moral de las personas, tienen, no obstante, un contenido propio y específico. Esto significa, a los efectos que aquí interesan, que mediante la captación y reproducción gráfica de una determinada imagen de una persona se puede vulnerar su derecho a la intimidad sin lesionar el derecho a la propia imagen, lo que sucederá en los casos en los que, mediante las mismas se invada la intimidad pero la persona afectada no resulte identificada a través de sus rasgos físicos; en segundo lugar, también puede vulnerarse el derecho a la propia imagen sin conculcar el derecho a la intimidad, supuesto éste que se producirá cuando las imágenes permitan la identificación de la persona fotografiada, pero no entrañen una intromisión en su intimidad; y, finalmente, puede suceder, que una imagen lesione al mismo tiempo ambos derechos, lo que ocurriría en los casos en los que revele la intimidad personal y familiar y permita identificar a la persona fotografiada.

 

 

Libertad de expresión y el posible conflicto con el derecho a la imagen y el derecho a la intimidad

 

 

Es evidente que el ejercicio de la libertad de expresión puede colisionar con los derechos fundamentales que se vienen analizando.

De acuerdo con el art. 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (OEA, 1969), el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

La Corte IDH ha sostenido que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social. Respecto a la primera dimensión, ha señalado:

La libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente (Corte IDH, 2001, párr. 65).

Por su parte, respecto a la dimensión social del derecho a la libertad de expresión, ha manifestado:

En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia (Corte IDH, 1985, párr. 32).

Ambas facetas del derecho, tanto la individual como la social, resultan de igual y suma trascendencia. En tal sentido, ha expresado la Corte IDH (2020, párr. 80): “ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos del artículo 13 de la Convención”.

Sin perjuicio del amplio reconocimiento del derecho a la libertad de expresión, es importante destacar que no se trata de un derecho absoluto, sino que reconoce limitaciones. En tal sentido, la Corte IDH ha destacado:

Como se desprende de la propia Convención Americana y según ha afirmado esta Corte, la libertad de expresión no es un derecho absoluto. En efecto, el artículo 13.2 de la Convención, que prohíbe la censura previa, también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Tales restricciones deben ser excepcionales y no pueden limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa (Corte IDH, 2021, párr. 158).

Como fuera indicado, la libertad de expresión tiende en ciertos casos a colidir con el derecho a la intimidad. Este asunto ha sido analizado en extenso por la jurisprudencia de la Corte IDH, la que ha mencionado al abordar el punto:

En este contexto, la Corte debe encontrar un equilibrio entre la vida privada y la libertad de expresión que, sin ser absolutos, son dos derechos fundamentales garantizados en la Convención Americana y de la mayor importancia en una sociedad democrática. El Tribunal recuerda que el ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás derechos fundamentales (Corte IDH, 2011, párr. 50).

Los derechos antes mencionados, con sus correspondientes limitaciones, encuentran su aplicación práctica en el caso que nos ocupa.

A continuación, se analiza cómo el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3° Turno de Uruguay aplicó estos conceptos al resolver el reclamo de los familiares de la víctima, quienes accionaron por la difusión de imágenes no autorizadas, que impactó directamente en los derechos fundamentales de los familiares.

 

 

Licitud o ilicitud de la conducta de los demandados

 

 

A juicio de la Sala, en el presente caso la difusión de las imágenes de la persona fallecida, sin autorización de sus familiares, constituyó un acto ilícito, vulneratorio de los referidos derechos. Aun cuando se haya invocado por el demandado el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, el Tribunal consideró que, en el caso, dicho ejercicio ha sido excesivo.

La actividad realizada por el Tribunal de Apelaciones fue una ponderación entre derechos fundamentales, en virtud del conflicto planteado en el caso entre el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y los derechos a la imagen y a la intimidad.

Como fuera señalado, el artículo 21 de la Ley n.° 9.739 establece que el retrato de una persona no puede ser puesto en el comercio sin su consentimiento (o el de sus familiares, en caso de fallecimiento). Corresponde, entonces, analizar si la situación ocurrida en el caso objeto de examen constituye o no una situación de “puesta en el comercio” del retrato, para lo cual es necesario interpretar dicha expresión legal.

A este respecto, concuerdan Nilza Salvo y Elena Martínez, así como Javier Berdaguer, que dicha referencia legal debe entenderse en el sentido más amplio posible: como sinónimo de cualquier divulgación o utilización (Berdaguer Mosca, 2011, p. 616). En tal sentido, apunta este último autor:

El principio general es que toda utilización de la imagen ajena, sea o no con finalidad comercial, requiere el consentimiento del titular, con la única excepción de las “publicaciones libres” a las que alude el inciso tercero del ya citado artículo 21 LPLA (Berdaguer Mosca, 2011, p. 616).

También la jurisprudencia ha tomado un criterio amplio en la interpretación de este precepto legal. Así, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, en sentencia n.º 243 de fecha 14 de septiembre de 2011, adoptó una interpretación amplia de este concepto, abarcando la exhibición, difusión o publicación con cualquier finalidad, no solo comercial. El significado atribuido por dicha Sala es considerablemente más amplio que el otorgado por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1° Turno en sentencia de fecha 29 de agosto de 1955 (caso Longo vs. Funsa), en la que se argumentó que la utilización con fines informativos no debía considerarse como un supuesto de “poner en el comercio”.

En la sentencia aquí comentada no se aborda explícitamente esta distinción, a pesar de que, al parecer, ello fue objeto de agravio por parte del demandado apelante, quien cuestionó que el video en disputa formaba parte de una investigación periodística, dentro del marco de una serie de documentales de interés público sobre el estado de las cárceles en Uruguay, expresando que lo mostrado no era más que un reflejo de la realidad.

La defensa opuesta por el demandado propuso encajar la actividad dentro de las excepciones establecidas en el inciso 3.º del artículo 21 de la Ley n.° 9.739, en cuanto dispone que son libres las publicaciones del retrato cuando se relacionen con fines científicos, didácticos, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público. Es posible interpretar que, cuando la publicación se realice con alguno de tales fines, habría una causa de justificación.

Ahora bien, la subsunción del hecho dentro del elenco de excepciones previsto en la ley no puede depender de la interpretación libre y abierta que pueda realizar quien pretende ampararse en tales excepciones, sino que debe ser analizada y ponderada por los tribunales que intervengan en el caso.

En la doctrina argentina, respecto a la publicación de imágenes relativas a “hechos o acontecimientos de interés público”, han expresado Rivera y Fissore (2020, p. 349):

El hecho de que la fotografía haya sido tomada en público y/o pueda tener relación con un hecho de interés general, no justifica de por si la excepción del consentimiento de los legitimados respecto de “hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público” (...) la captación de imágenes de hechos acontecidos en público, para poder ser publicadas sin consentimiento, deben tener una indudable conexión en sí mismas con el mencionado interés público que en el caso no estaba, ya que bien se pudo haber publicado la noticia con todo el valor informativo de la misma sin imágenes que ofendan a los familiares de un joven muerto.

En la sentencia objeto del presente análisis, el Tribunal de Apelaciones, si bien señala que no existió “ningún motivo o razón de interés público” que habilitara a divulgar la imagen, no abordó expresamente la cuestión relativa a las excepciones previstas en el inciso final del artículo 21 de la Ley n.° 9.739, a efectos de indagar si el presente caso encaja o no dentro del elenco de las excepciones.

La cuestión relativa a la licitud o ilicitud de la conducta fue abordada por el Tribunal desde un punto de vista general, en tanto se examinó el conflicto de derechos entre la libertad de expresión y los derechos a la imagen e intimidad, pero sin realizarse un enfoque puntual respecto a la disposición legal específica previamente mencionada, su alcance y posible aplicación al presente caso.

En tal sentido, la Sala consideró que el hecho de que la difusión de la imagen del cuerpo sin vida haya sido realizada en el marco de una investigación periodística, no constituye una causa de justificación, que neutralice la ilicitud de la conducta cuestionada.

El Tribunal fundó su razonamiento, entre otros argumentos, en la opinión de Lorenzetti, en cuanto este autor señala que, si bien la libertad de prensa está protegida constitucionalmente, constituyendo uno de los pilares del sistema democrático, reconoce limitaciones —como todos los derechos constitucionales— y no debe interpretarse de modo que anule otros derechos. La Sala destacó que no existe una razón de interés público que justifique la divulgación de la imagen del cuerpo mutilado, indicándose además el nombre y apellido del fallecido. Refirió también, en su fundamentación, a una sentencia de la Suprema Corte de Justicia (n.º 253/1999), en la que se sostuvo que el punto de partida para fijar el contenido del interés público es el del interés objetivo o utilidad social de la información, lo que excluye la curiosidad malsana o morbosa que pueda generar el conocimiento de determinados hechos.

Concluyó el Tribunal que la ilicitud de la conducta, agraviante de la intimidad, privacidad y de derechos extrapatrimoniales de los accionantes, resultó configurada en la medida que: no se contó con la autorización correspondiente de los titulares del derecho; fue excesiva, innecesaria, y desproporcionada a los efectos informativos; y no respondió a un interés público.

Si bien se observa, no fue solo la difusión de la imagen lo que generó la ilicitud de la conducta, sino la forma en que fue obtenida y exhibida. Tal como afirma Bustos Gisbert (2016, p. 412): “Desde esta perspectiva, la clave ha de estar no en el dato o imagen en sí mismo, sino en el método con que se obtuvieron y en el contexto en el que se enmarcan”.

A nuestro juicio, el razonamiento de la Sala es correcto y resulta compartible. No obstante, entendemos que hubiera sido enriquecedor complementar la argumentación con el análisis del inciso final del artículo 21 de la Ley n.° 9.739, a efectos de determinar si la situación ocurrida en el presente caso podía o no ingresar dentro de las excepciones previstas en dicha disposición.

En tal sentido, la sentencia comentada no consideró si el video publicado, aunque gráfico y perturbador, podría haber sido justificado bajo este precepto legal, como un reflejo de una realidad social y, por ende, de interés público.

En definitiva, el fallo del Tribunal de Apelaciones refleja adecuadamente los principios teóricos expuestos sobre el derecho a la imagen y la intimidad. Sin embargo, un análisis más detallado del artículo 21 de la Ley n.° 9.739 habría permitido determinar si, en este caso específico, el interés público justificaba la publicación del video y, por ende, otorgarle o no primacía, en el presente conflicto, a la libertad de expresión y al derecho a la información, a pesar de la afectación que ello suponía respecto a los derechos a la imagen e intimidad.

 

 

Nexo causal entre la conducta de los demandados y el daño reclamado por los actores

 

 

Otro aspecto de relevancia en la sentencia comentada es el relacionado con el nexo de causalidad entre la actividad del demandado y los daños que fueron causados, especialmente en lo que respecta a la amplia difusión que alcanzaron las imágenes a través de distintas plataformas.

En su defensa, el demandado apelante expresó que la viralización del video no le es imputable. El Tribunal rechazó el planteo, en tanto consideró que, al ser los demandados los autores de la primigenia divulgación de las imágenes en la plataforma YouTube, su expansión a cualquier otra plataforma les es imputable, por tratarse de un hecho previsible. Conclusión que, a nuestro juicio, resulta acertada.

Según Venturini Camejo (1999, p. 74), el nexo causal es el ligamen de causa a efecto entre la acción humana y el daño producido o la necesaria conexión entre ambos elementos. Gamarra (2000, pp. 309-320), por su parte, ha analizado ampliamente las distintas teorías acerca del nexo causal: la equivalencia de las condiciones, la causa eficiente, la causa próxima y la causa adecuada.

Cuando se trata de imágenes difundidas en televisión, redes sociales o cualquier plataforma que pueda generar un radio amplio de propagación, se necesita un análisis particular, debido a la incertidumbre sobre la exposición que pueden llegar a tener, pudiendo alcanzar niveles de difusión inabarcables. Esas plataformas o redes sociales pasan a ser directamente medios de difusión, tal como ha sostenido en la doctrina española Herrera de las Heras (2017, p. 47).

En esa línea, expresa Cánepa Salaberry (2018) que la particularidad del nexo causal, en la difusión de una publicación o comentario por redes sociales, es el alcance que éstos pueden llegar a tener, provocando un gran daño. Señala al respecto el autor: “La particularidad que presentan las redes sociales en la configuración del nexo causal es que la difusión de una publicación o comentario, por más mínimo que sea, puede alcanzar una exposición sorpresiva, provocando un mayor daño” (Cánepa Salaberry, 2018, p. 239).

En función de lo expuesto, resulta difícil delimitar la responsabilidad del victimario en cuanto al alcance del daño. Surge entonces la pregunta respecto a dónde se encuentra el límite entre la conducta del agente y el alcance del daño y, si existe algún tipo de límite, cuál sería y hasta qué punto y en qué circunstancias se aplica.

Sin desconocer la complejidad del asunto, entendemos, en una primera visión, que quienes publican un video en una plataforma de internet de acceso público (como ocurrió en el presente caso), deben responder por los daños causados por la posterior difusión de las imágenes publicadas. En efecto, la publicación inicial es lo que posibilita su divulgación posterior; sin el actuar negligente inicial, la viralización resultaría imposible.

La publicación de contenido en plataformas o redes sociales pretende, per se, su reproducción por terceros, más aún cuando el emisor se dedica profesionalmente a tareas de investigación y difusión. En tal sentido, el propósito último de publicar algo en una red social o una plataforma de acceso público y abierto es, precisamente, lograr la mayor difusión posible.

Por lo tanto, puede razonablemente entenderse que la divulgación o viralización del contenido resulta —de regla— previsible, para todos aquellos que publiquen algo en una red social o plataforma abierta. En otras palabras, la publicación inicial de la imagen es causa adecuada de los daños provocados por la posterior viralización.

Desde esta óptica, no parece existir ninguna causa de exoneración que logre liberar totalmente de responsabilidad a quien publica algo que posteriormente se difunde. El daño provocado por la divulgación posterior no le será ajeno, en tanto su propia culpa precede a la difusión del contenido (art. 1343 inc. 2 num. 2 Código Civil; Uruguay, 1994).

En el presente caso, la viralización no habría tenido lugar de no ser por el hecho inicial de la publicación en una red social (conducta de los demandados), la que, conforme fuera analizado, resulta ilícita y culposa.

En conclusión, coincidimos con la postura adoptada por el Tribunal, ya que resulta insuficiente el argumento del demandado relativo a que le era imprevisible la difusión del video, cuando fue su propio accionar el que generó la subsecuente difusión masiva del contenido. Por lo tanto, la difusión fue causada por su comportamiento culposo y, por ende, el demandado se ve imposibilitado de alegar cualquier causa de exoneración que pretenda destruir el nexo causal.

 

 

Conclusiones

 

 

Luego de revisar las aristas principales del caso planteado ante la justicia civil uruguaya, los fundamentos expuestos por el Tribunal de Apelaciones actuante, el contenido de los derechos a la imagen, a la intimidad y la libertad de expresión y cómo se resuelven los eventuales conflictos entre ellos, consideramos que, en el caso, se ha dado una solución adecuada y correctamente fundada a las temáticas planteadas.

La conducta de los demandados resultó ilícita, en tanto supuso una afectación no justificada de los derechos fundamentales de los reclamantes. Ello pues, como bien señaló el Tribunal, no sólo no se contó con la autorización correspondiente de los titulares (los familiares del fallecido) para divulgar la cuestionada imagen, sino que la difusión fue excesiva, innecesaria y desproporcionada a los efectos informativos.

En tal sentido, sin desconocer el interés público que puede suscitar la cuestión relativa al estado de las cárceles en Uruguay y los hechos de violencia que allí se producen, no se logra advertir cuál sería el motivo o razón de interés general que pueda justificar la mención del nombre y apellido de la persona fallecida, así como la indicación de que se trataba de un “famoso delincuente”. A su vez, debieron tomarse otras precauciones, como ser la difuminación de la imagen del fallecido, a efectos de no vulnerar los derechos de sus familiares.

Las consideraciones que vienen de exponerse permiten concluir, asimismo, que existió culpa en la actuación de los demandados, por la falta del debido cuidado o diligencia al desarrollar su actividad presuntamente informativa (art. 1344 Código Civil).

Finalmente, también se comparte la conclusión del Tribunal de Apelaciones respecto a la existencia de nexo causal entre la conducta de quienes publicaron el video en YouTube y los daños ocasionados a los actores por la posterior viralización del contenido en otras plataformas de internet, pues tal propagación de la imagen era una consecuencia razonable y previsible para quienes realizaron la publicación inicial en un canal de acceso público y abierto, máxime si se considera que los emisores se dedicaban profesionalmente a tareas de investigación y difusión.

 

 

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Cómo citar: Rivera Montado, G., García Scavino, J., Seguí López, L., & Menéndez Domínguez, S. (2024). Daño moral provocado a los familiares por la difusión en YouTube del cuerpo sin vida y mutilado de un ser querido. Comentario a la sentencia n.º 83/2022 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3.° Turno de Uruguay. Revista de Derecho, (30), e4180. https://doi.org/10.22235/rd30.4180

 

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